加工承攬關系中專利侵權產品制造者及其責任認定

摘要：專利法意義上的制造并不同于產品物理意義上的加工。專利產品的制造者是指專利技術方案的呈現者，即將專利技術方案在產品上予以再現的主體。既包括自行實施專利技術方案，也包括將技術方案提供給他人實施。產品外觀信息僅是認定制造者的初步證據，如果被告提交證據證明侵權產品系委托他人加工，則應判斷技術方案的來源方或者提供方。如果系承攬人自行負責技術方案，那么承攬人是侵權產品的制造者，定作人屬于侵權產品銷售者，如果沒有證據證明定作人知道承攬人交付的系侵權產品，且定作人能夠提供合法來源，那么定作人無需承擔賠償責任。如果系定作人提供技術方案，承攬人“按圖加工”，那么定作人與承攬人均屬于侵權產品制造者，承攬人未盡到審查注意義務的，應與定作人承擔連帶賠償責任。

關鍵詞：加工承攬；侵權產品制造者；注意義務；責任認定

在侵害專利權糾紛中，如果侵權產品系侵權人自行完成的，認定侵權產品的制造者并不困難，但在加工承攬關系中，侵權產品系承攬人根據定作人的指示生產，或者系根據他人設計的技術方案加工，此時如何確定侵權產品的生產者，繼而判定相應的侵權責任，司法實踐仍存在較大的爭議，亟需明確裁判標準，為委托加工行業的發展提供行為指引和規范借鑒。

一、專利侵權產品制造者認定的司法困惑

司法實踐中，權利人一般依據侵權產品上標注的商標、廠家等信息確定侵權產品的制造者，相關主體則提交委托加工合同等證據證明侵權產品并非其自己生產，而是委托他人生產。此時如何認定侵權產品的制造者，實踐中存在著不同觀點。

（一）產品外觀信息說

該觀點認為可以直接依據侵權產品上標注的商標、廠家等產品外觀信息確定產品的制造者，至于被告是否系委托他人生產，這屬于定作人和承攬人之間的內部關系，不影響定作人對外承擔侵權責任。定作人承擔責任后，可以依據合同約定再另行追償。該觀點的主要依據在于《最高人民法院關于產品侵權案件的受害人能否以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》（以下簡稱《最高法院批復》），即“任何將自己姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現在產品上，表示其為產品制造者的企業或個人，均屬于《民法通則》第一百二十條規定的產品制造者和產品質量法規定的生產者。”在上訴人北京唯信視點眼鏡有限公司、華茂光學工業（廈門）有限公司與被上訴人廈門璞尚貿易有限公司侵害外觀設計專利權糾紛中，二審法院認為：“雖然涉案證據反映被訴侵權產品最終來源于喬凱公司，但唯信公司為授權商和委托制造者，華茂公司在被訴侵權產品上以產品制造者的身份進行了標注，原審法院據此認定唯信公司、華茂公司實施了制造被訴侵權產品的行為，并無不當。”“被訴產品的外觀設計方案或技術要求雖然來源于加工方，但這屬于被告與受其委托進行貼牌加工生產的加工方之間內部的合同約定，只對貼牌委托方、加工方內部分擔責任時具備法律意義。如果按照被告的觀點，委托方只要能夠證明其與加工方之間存在特別約定就可以免責，可能造成委托方疏于盡到合理的審查義務，不當減免其知識產權防范風險。權利人還需另行提起對加工方的訴訟，這在客觀上增加了權利人的訟累，不利于權利人正當維權。”

（二）共同制造說

該觀點認為在加工承攬關系中，承攬人系侵權產品的加工方，當然屬于侵權產品的制造者，定作人基于承攬關系與加工方構成共同制造，進而屬于共同侵權，應當承擔連帶賠償責任。即如果能夠證明存在加工承攬關系，則定作人和承攬人屬于侵權產品的共同制造者。在上訴人合肥安迪華進出口有限公司等與被上訴人上海斯博汀貿易有限公司等侵害專利權糾紛中，一審法院認為涉案被控侵權產品系由斯博汀公司委托豐利公司制造完成，雙方之間屬于法律規定的加工承攬關系，故應認定雙方共同實施了侵犯兩原告涉案專利權的行為。二審法院對上述觀點亦予以確認。在權利人單獨起訴侵權產品委托方的情況下，該觀點認為委托方即為侵權產品的生產者。在上訴人佛山市悠派廚衛科技有限公司與被上訴人胡某侵害外觀設計專利權糾紛中，針對悠派公司提出其系委托生產的抗辯，法院認為：“即使被訴侵權產品是悠派公司委托他人生產，悠派公司也不能免除生產者的責任。委托生產也是生產行為，是法律意義上的生產方式之一。”

（三）技術方案提供者說

該觀點認為產品上標注的信息僅是確定侵權產品制造者的初步證據，如果有相反證據證明侵權產品的技術方案來自第三方，或者信息標注者并未提供技術方案，而是由承攬人自行確定技術方案，則應當認定技術方案的提供者為侵權產品的制造者。在敖謙平與飛利浦（中國）投資有限公司等侵害發明專利權糾紛中，最高人民法院認為：“在委托加工專利產品的情況下，如果委托方要求加工方根據其提供的技術方案制造專利產品，或者專利產品的形成中體現了委托方提出的技術要求，則可以認定是雙方共同實施了制造專利產品的行為。本案中，飛利浦公司沒有向惠州和宏公司就被訴侵權產品的生產提供技術方案或者提出技術要求，飛利浦公司不是專利法意義上的制造者，其行為并不構成侵害涉案專利權。”

二、加工承攬關系中侵權產品制造者的判定

司法實踐中之所以出現認定專利侵權產品制造者的爭議，源于未能正確認識專利法意義上侵權產品制造者的本質，未區分物理意義上產品的制造和專利法意義上制造者的區別。

（一）專利法中產品制造者的界定

物理意義上產品的制造者較為容易判斷，但法律意義上產品制造者的認定則要結合具體法律的規定進行理解，不同法律語境下制造者的含義可能也會存在不同。在專利法語境下，由于專利法調整和規范的并不是普通產品，而是實施了專利技術方案的專利產品，故專利法中產品制造者應當具有特殊的含義。根據《專利法》第十一條“任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、進口其專利產品”的規定，制造、使用、許諾銷售、進口等均是實施專利的表現形式，專利權的本質在于實施專利技術方案的權利。故制造專利產品的過程本質上是實施專利技術方案的過程，實施即為再現，即將專利技術方案在具體產品上予以呈現。因此，專利法意義上產品制造者的本質為將專利技術方案在產品上予以再現的主體。專利產品制造者既可以自行再現專利技術方案，也可以授權、指示他人將特定技術方案予以再現。“將制造、使用的本義與專利方案實施的含義相結合，專利法意義上的產品制造者或方法使用者最為通俗易懂的解釋，即將落入專利權保護范圍的產品從無到有生產出來的、將落入專利權保護范圍的方法步驟從頭到尾實施一遍以上的。當然，從無到有應以完整的被訴侵權產品為參照，無論是將原材料制作成成品，還是將零部件組裝成成品，均構成被訴侵權產品的制造。”

首先，專利產品的制造是客觀的行為過程，在認定制造者時不應考慮制造者主觀上是否知道或者應當知道其實施的系專利技術方案，也不考慮制造者的主觀意圖，只要將技術方案在產品上予以呈現，即為專利產品的制造者。至于制造者的主觀狀態影響的并非制造者的身份認定，而是其是否應當承擔侵權損害賠償責任。有觀點認為，主觀上具有實施專利技術意愿的主體才是專利法意義上的制造者。專利法意義上的制造者應當對被控侵權產品已具備專利技術方案這一客觀事實，具有主觀上的意愿或客觀上的行為。“在物理意義上總有一個主體作為實現權利要求中所記載的技術方案的主體存在，但是在規范上這一主體并不一定被評價為專利法意義上的制造者。當物理意義上從事實現權利要求所記載的技術方案的主體作為某一主體的‘手足’來實現產品的制造時，那么，物理意義上的主體就不具有規范意義上的主體地位。”筆者認為，上述觀點均沒有正確區分專利產品制造者的認定和侵權責任承擔的關系，將是否承擔侵權責任的考慮加入到制造者認定中。一方面，這會增加專利產品認定的復雜性，導致相關認定不易被普通公眾理解。例如在加工承攬關系中，承攬人明明是產品的加工人，卻不認定其為制造者，會產生理解和解釋上的成本和困難。另一方面，如果因為承攬人主觀上不存在實施專利技術方案的意愿，僅僅是定作人的“手足”，而不認定為制造者，那么承攬人可能因此無需承擔停止侵權的民事責任，這明顯不利于對專利權的保護。事實上，專利法意義上的制造者與物理意義上制造者的唯一區別在于產品制造過程中是否再現了專利技術方案，只要呈現了專利技術方案，即為專利產品的制造者。加工承攬關系中，不論專利技術方案的來源，由于承攬人客觀上加工了呈現專利技術方案的產品，其應認定為專利產品的制造者，至于是否承擔損害賠償責任，則是侵權責任認定應當考慮的問題。

其次，再現專利技術方案包括自行實施，也包括向他人提供專利技術方案，授權、指示、許可他人實施。如果向他人提供的技術方案構成侵權，侵權技術方案的提供者應視為侵權產品的實施者，在加工承攬關系中，可以稱之為制造者。即如果定作人向承攬人提供了技術方案，承攬人只是根據該技術方案加工，即使定作人沒有直接加工產品，由于其是技術方案的提供方，定作人也應視為侵權產品的制造者，此時定作人與承攬人屬于侵權產品的共同制造者。在再審申請人沈陽中鐵安全設備有限責任公司與被申請人寧波中鐵安全設備制造有限公司等侵害實用新型專利權糾紛中，寧波中鐵公司的加工生產行為完全受控于哈鐵減速頂中心，哈鐵減速頂中心在合同中為寧波中鐵公司指定了減速頂的型號及各項技術指標，并約定哈鐵減速頂中心有權對寧波中鐵公司的加工生產行為進行檢查、監督及提出整改要求。最高人民法院認為：“哈鐵減速頂中心雖沒有在物理上實施制造行為，但基于其對寧波中鐵公司制造行為的控制，以及最終成品標注哈鐵減速頂中心專屬產品型號和單位名稱這一事實，應當認定哈鐵減速頂中心不僅是本案被訴侵權產品的銷售者，同時也是制造者。” 國外立法及司法實踐中亦有許可侵權的規定。所謂許可侵權是指行為人未經權利人授權，擅自允許他人實施受知識產權專有權利控制的行為。該制度最早可追溯至 1833 年《英國戲劇文學財產法》。該法第1 條規定，作者或其代理人享有在任何地點或戲劇娛樂場所以任何方式表現或引起他人表現戲劇作品的唯一自由，并將之作為其財產。第 2條規定，未經作者或所有者同意表現或引起他人表現任何此種作品屬于侵權行為。因此，未經許可，擅自向他人提供專利權技術方案，進而導致專利技術方案被加工實施的，也構成專利權侵權。

（二）加工承攬關系中制造者認定的基本思路

在侵害專利權糾紛中，權利人一般都是依據產品上標注的外觀信息確定產品的制造者，訴訟中被告往往抗辯其是委托他人加工，并提交相應的委托加工合同等證據。此種情形下認定侵權產品制造者的基本思路應是：產品外觀信息僅是確定專利侵權產品的初步證據，如果被訴侵權人僅僅抗辯侵權產品系委托他人制造，但未提供任何證據，可以依據產品外觀信息判令相關侵權人承擔侵權責任；如果被訴侵權人提交相反證據證明侵權產品確系委托第三方制造，此時應在征求原告意見基礎上追加第三方為共同被告或者作為第三人參加訴訟，進一步審查判斷侵權產品技術方案為哪一方提供。如果技術方案系定作人提供，則定作人和承攬人均應認定為侵權產品的制造者；如果技術方案系承攬人自行負責，則承攬人為侵權產品的制造者，定作人并不涉及技術方案的提供問題，也不涉及技術方案的再現，不屬于侵權產品的制造者。

首先，產品外觀信息僅僅是確定侵權產品制造者的初步證據，可以通過反證予以推翻。前述《最高法院批復》更多的系從程序或證據意義上明確產品的制造者，以方便權利人維權，并不是認定產品制造者的最終依據。在適用《最高法院批復》確定產品制造者時，需要注意的是如果產品上既有商標，也有明確的生產者信息，一般應以標注的生產者為產品的制造者，不宜再以產品上所貼附商標的權利人為產品的制造者。在胡某與長沙市知識產權局其他行政糾紛案中，法院認為：“被控侵權產品上雖然標注有威力獅公司的商標、圖案、英文字母及網址，但還標有尚謝恩公司法定代表人周光明作為專利權人和設計人的外觀設計專利號碼，尚謝恩公司亦提供其與威力獅公司簽訂的《購銷合同》，并陳述被控侵權產品由其生產，且對產品上標注有威力獅公司的商標圖案等內容作出了解釋。長沙市知識產權局據此認定威力獅公司并非被控侵權產品的直接生產者，符合行政裁決蓋然性的證明標準。”

其次，有證據證明存在加工承攬關系的，確定專利侵權產品的制造者關鍵在于判斷技術方案的提供者，即技術方案的來源。具體判斷時應當審查技術方案的提供者提供的是否屬于完整的專利技術方案。如果定作人僅僅是提出技術指標的要求，或者是在承攬人提供的諸多技術方案中做出最終選擇，或者存在對承攬人加工過程進行監督檢查，而不是技術方案來源的獲取者或者提供者，均不應據此認定定作人系侵權產品的制造者。在美泰利裝飾公司訴欽州港務局等侵犯外觀設計專利權案中，法院認為，判斷誰是承攬定作物的制造者，關鍵是看定作物是誰設計的，即體現的是誰的創造意志，而不是看定作物是以誰的技術和勞動所完成的，因為它是服從和服務于創作意志的。被告港務局是該承攬定作物的設計者，因而是制造者。被告麗光公司作為承包人即承攬人，其只是將被告港務局的設計圖紙和選定的圖案 ( 被控侵權產品的外觀設計 ) 交由他人制作，其不是該承攬定作物鑄鐵欄桿 ( 外觀部分 ) 即本案被控侵權產品的設計者，因而不是制造者。

三、制造商和銷售商承擔賠償責任的歸責本質

制造、銷售專利侵權產品等均屬于侵害專利權的行為，均應承擔停止侵權的民事責任，但是否承擔賠償責任存在著一定區別。如果是制造行為，則不適用合法來源抗辯，一般應推定制造者主觀上存在過錯，實踐中大多直接判令侵權產品制造者承擔賠償責任；如果是銷售行為，銷售商則可以主張合法來源抗辯，符合條件的銷售商可以免除相應的損害賠償責任。但對于侵權產品制造商，雖然不可能適用專利法針對銷售、使用等行為人規定的“合法來源抗辯”條款，但是否一旦認定為制造商，就當然應當承擔損害賠償責任，不無疑問。例如，在加工承攬關系中，如果侵權技術方案系定作人提供，加工方僅僅是根據技術方案加工，雖然其客觀上再現了該技術方案，與定作人都屬于侵權產品的制造者，應當承擔停止侵權的民事責任，但是否一定構成共同侵權，進而承擔連帶賠償責任。司法實踐對此似乎未予以足夠關注和重視。就筆者個人的觀察，相當部分的判決采取的是“共同制造即構成共同侵權，定作人和承攬人應當承擔連帶責任”的邏輯。但筆者認為“共同制造即共同侵權”的觀點未正確認識制造商和銷售商承擔賠償責任的歸責本質，制造行為和銷售行為區分的意義在于對于過錯的證明責任存在不同，前者適用過錯推定，權利人事先無需舉證證明；后者則需要由權利人證明銷售商存在過錯。但是如果制造商能夠證明其確實盡到了注意義務，也可以免除賠償責任。

首先，侵害知識產權的歸責原則，應當根據請求權或者侵權責任方式不同而作出不同的判斷。知識產權作為民事主體享有的專有權利，基于知識產權產生的請求權大體上可以分為停止侵權等絕對權請求權和賠償損失等相對權請求權。不同的請求權或者保護方法對行為人主觀狀態的要求也存在區別。“區分物權保護方法和債權保護方法對歸責原則的討論具有十分重要的意義。屬于物權保護方法的各種責任形式，不管侵權行為類型是一般的還是特殊的，均不考慮行為人的過錯，即應適用無過錯責任原則。這可以說是一個公理。而債權保護方法（即賠償損失）要以加害人的財產填補受害人的損失，其情況要復雜得多。按照各國立法，一般侵權行為適用過錯責任原則，特殊侵權行為則要分別不同情況，在進行審慎的利益衡量和價值判斷的基礎上確定歸責原則。” 因此，對于侵害知識產權的行為，如果權利人請求的是停止侵權等民事責任，應采取無過錯責任原則，即只要實施了制造、銷售等侵害知識產權的行為，均應承擔停止侵權的民事責任。如果權利人要求侵權人承擔賠償損失等民事責任，則應堅持過錯責任原則，被訴侵權人主觀上存在過錯的，才承擔損害賠償責任。“鑒于知識產權侵權在德國、日本、韓國等傳統大陸法系國家和美國、英國等英美法系國家都采用過錯或者過錯推定責任原則，我國《專利法》應當繼承傳統，考慮本國經濟發展情況，借鑒其他國家的做法，在《專利法》中明確專利侵權損害賠償責任采用過錯責任原則。”雖然我國《專利法》等僅針對銷售商、使用者規定了合法來源抗辯，但并不意味著侵權產品制造者承擔賠償責任不需要過錯，畢竟我國《民法典》等并未規定侵害知識產權行為屬于應當承擔嚴格責任的特殊侵權行為。在沒有明確規定不需要過錯的情況下，侵害知識產權的行為應當適用《民法典》第 1165 條關于侵權行為的一般規定，即行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。“在《民法典》侵權責任編中，過錯責任是以一般條款的形式確立的。一般條款的特點是概括性和抽象性，具有強大的開放性功能，能夠應對各種新類型的案件。一般條款為處理許多一般侵權行為提供了裁判基礎，也可成為許多新型過錯侵權行為的處理依據。在法律未作出特別規定情況下，法官要依據一般條款來判斷侵權責任的構成。”

第二，具體到制造者和銷售者，過錯原則適用的具體表現存在不同。由于侵權產品制造者系再現侵權技術方案的源頭，而且專利授權采取公示機制，專利授權后其他不特定主體均負有不實施該技術方案的義務，否則即推定實施者存在過錯。即侵權產品制造者的歸責原則上采取的是過錯推定原則。“對于知識產權侵權損害賠償的歸責原則，不宜采取無過錯責任原則，而可以適用過錯推定責任原則。過錯推定責任原則能夠糾正過錯責任原則對權利人舉證要求過苛而對侵權人失之過寬與無過錯責任原則對權利人保護比較充分而對知識產品使用人失之過嚴這兩者的偏差。當侵權損害結果發生時，法律推定行為人有過錯并要求其提出無過錯抗辯，若無反駁事由，或反駁事由不成立，即確認侵權人有過錯并應承擔賠償責任。”16 但對于銷售商，筆者認為適用過錯推定存在失之過嚴的問題，而是應該采取過錯責任原則，即權利人應當舉證證明銷售商知道其銷售的系侵權產品，不應先推定銷售商存在過錯。畢竟銷售商并非侵權產品的源頭，其行為的不法性在于銷售了實施他人專利的產品，其主觀上并不存在可以直接推定具有過錯的客觀基礎。特別是專利侵權的判斷本身比較專業，不可能苛求銷售商事先都要對銷售的產品進行積極的審查判斷，這也不利于正常產品的銷售流通。在上訴人東莞愛佳網絡科技有限公司與被上訴人曾某侵害實用新型專利權糾紛中，對于銷售商的主觀過錯，最高人民法院二審認為：“判斷銷售商主觀上是否存在過錯，應當綜合考慮案件實際情況判斷銷售商是否知道其銷售的系侵權產品。同時，專利侵權判斷具有較強的專業性，不能苛求銷售商在銷售商品過程中均應具備判斷所售產品是否侵害專利權的注意能力。”

第三，侵權產品的制造者如果能夠證明其沒有過錯，同樣應免除賠償責任。我國《民法典》第 1165 條第 2 款規定：“依照法律規定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”因此，雖然侵權產品制造者客觀上實施了他人的專利技術方案，但如果制造者能夠提供證據證明其主觀上不知道實施的系他人的專利技術方案，同樣也可以因主觀上不存在過錯而不承擔賠償責任。在此種意義上，侵權產品制造者雖然不能主張“合法來源抗辯”，但可以主張“無過錯抗辯”。例如，在加工承攬關系中，產品相關技術方案均由加工方自行負責，定作人未提供技術方案且盡到了相應的審查注意義務的，無需承擔賠償責任。在成都駿合樂途智能科技有限公司與寧波行金太貿易有限公司侵害外觀設計專利權糾紛中，法院認為，現有證據能夠證明被訴侵權產品系由明通電器廠制造，產品的設計也來自該廠，被告未向該廠就被訴侵權產品的制造提供設計方案或設計要求，被告與明通電器廠之間是貼牌加工的加工承攬法律關系。作為定作方，被告已經審查了加工方具有的設計能力，盡到了謹慎合理的注意義務，無需承擔損害賠償責任。

四、加工承攬關系中侵權產品制造行為的責任承擔

加工承攬關系中侵權產品制造者的判斷主要依據誰是技術方案的提供者或者再現者判斷，確定侵權產品制造者后，如何確定定作人與承攬人的損害賠償責任承擔，則應主要根據過錯原則合理確定二者的賠償責任。

（一）定作人與承攬人責任承擔的類型化

加工承攬關系中，定作人與承攬人責任的判斷可以類型化為以下兩種情形：一是承攬人自行提供侵權技術方案或沒有證據證明侵權技術方案系定作人提供；二是能夠證明侵權技術方案系定作人提供。

首先，對于第一種情形，參照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱人身損害賠償司法解釋）第十條的規定，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。在侵害專利權糾紛中，如果定作人未提供技術方案，承攬人加工的產品如果侵害他人專利權，那么原則上應認定承攬人系侵權產品的制造者，應由承攬人自行承擔賠償責任。定作人由于未提供侵權技術方案，其法律地位應屬于侵權產品的銷售者，如果沒有證據證明其主觀上知道或者應當知道承攬人交付的系侵權產品，且能夠提供承攬人的具體信息，那么定作人由于盡到了相應的注意義務，且能夠提供產品來源信息，確保權利人能夠向承攬人追索，故定作人無需承擔賠償責任。當然，如果權利人能夠證明定作人主觀上存在過錯，那么定作人與承攬人構成共同侵權，應當共同承擔賠償責任。

需要指出的是，在定作人有過錯的情況下，理論上對于定作人承擔責任的性質存在替代責任和連帶責任兩種不同的觀點。替代責任觀點認為，定作人指示過失責任，是指承攬人在執行承攬合同過程中，因執行定作人的有過失的定作或指示而不法侵害他人權利，造成人身傷害或者財產損失，應由定作人承擔損害賠償的侵權民事責任。連帶責任觀點則認為，定作人指示過失責任，是指承攬人因執行承攬工作造成他人損害應當承擔侵權責任時，原則上定作人對此不負侵權損害賠償責任；但如果在定作人存在定作或指示過失，承攬人依據定作人的定作或指示執行承攬事項的行為造成他人損害又應當承擔侵權責任的情況下，定作人應當與承攬人承擔連帶責任。事實上，上述兩種觀點并無本質的區別，關鍵在于除了定作人過失之外，對于造成的損害承攬人是否也有過錯，如果承攬人在加工承攬過程中也存在一定的過錯，那么其與定作人應當共同承擔損害賠償責任。如果承攬人自身并不存在過錯，損害的發生完全系由定作人的指示過失造成，那么自然應由定作人承擔賠償責任。有觀點認為，此時“責任人不是為自己的行為負責，而是為自己的過失，致他人的行為或行為以外的事實，侵害他人權利的行為負責”，因此，定作人的責任性質屬于替代責任。但由于定作人承擔責任的基礎是其自身的過錯，而非承攬人的過錯，雖然定作人未直接實施相關行為，但由于存在定作人的指示，承攬人的行為可以視為定作人行為的延伸，故責任性質仍屬于定作人自己責任。盡管如此，上述爭議并不影響加工承攬關系中定作人是否承擔專利侵權賠償責任的認定。因為在承攬人自行提供專利方案的情況下，承攬人原本就存在“未經許可擅自實施他人專利”的過錯，并不是完全按照定作人的指示去完成加工任務。此種情況下，定作人如果對于“定作、指示或者選任有過失的”，自然應在過錯范圍內與承攬人承擔連帶責任。

其次，關于第二種情形，雖然客觀上承攬人也屬于侵權產品的制造者，但鑒于其已經證明侵權技術方案系定作人提供，在沒有其他證據證明承攬人主觀上知道或者應當知道定作人提供的技術方案系侵權技術方案的，可以認定已經有相反證據證明承攬人主觀上不存在過錯，與定作人不構成共同侵權，無需承擔連帶賠償責任。因此，在承攬人能夠提交證據證明侵權技術方案來源于定作人的情況下，侵權行為之所以發生根源在于定作人的侵權指示，承攬人已經盡到注意義務的情況下，不應認定定作人和承攬人構成共同侵權，不應承擔連帶賠償責任。當然，如果承攬人在接收定作人提供的圖紙等專利方案過程中，對于相關圖紙是否可能構成專利侵權，主觀上沒有盡到必要的審查注意義務，也可能與定作人共同承擔損害賠償責任。

（二）定作人與承攬方并不必然構成共同侵權

《民法典》第 1168 條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”何為“共同實施”，理論上一直存在著主觀的共同侵權和客觀的共同侵權兩種觀點。前者要求數人具有主觀意思聯絡，基于共同的故意造成同一損害結果；而客觀的共同侵權強調加害行為的客觀關聯共同，數行為人雖無意思聯絡和共同故意，但由于數個行為之間的相互結合的關聯性，均構成了導致損害發生的共同原因，造成了同一不可分割的損害結果。但無論采取何種觀點，要構成共同侵權進而承擔連帶責任，行為人應當就其實施的行為具有過錯。“共同過錯是共同侵權的基石，共同侵權行為以共同過錯為必要條件。”在加工承攬關系中，不論是定作人向承攬人提供專利方案，還是承攬人自行負責專利方案，定作人與承攬人之間要共同承擔損害賠償責任，雖然并不要求二者之間具有實施專利侵權的意思聯絡，但起碼應當具有主觀上的共同過錯，即非提供專利方案的當事人對于另一方提供的技術方案未盡到應有的注意義務。例如，如果承攬人自行負責解決專利方案，定作人承擔共同侵權的前提在于其接受承攬人交付的加工成果時沒有進行必要的專利權審查。即對承攬人是否具有相應的技術開發設計能力、加工成果采用的技術方案來源等未進行必要的審查判斷。如果有較為明顯的證據表明加工成果涉嫌侵害他人專利權，定作人仍然予以接收并對外銷售，那么定作人就可能因為存在過錯而與承攬方構成共同侵權。

（三）定作人不應對承攬人承擔替代責任

對于前述認為“定作人與承攬人之間屬于合同內部關系，定作人承擔責任后可以向承攬人追償”的觀點，實質上是認為在權利人、定作人和承攬人三方主體之間存在外部關系和內部關系的問題。對權利人而言，不論侵權技術方案由誰提供，定作人主觀上有無過錯，都可以向定作人主張侵權損害賠償責任，即對外而言，應由定作人承擔替代責任。至于加工承攬合同，這屬于定作人和承攬人之間的內部關系或者內部約定，不能對抗權利人的侵權主張。這實際上涉及侵權責任法中使用人替代責任的問題。上文也有觀點認為，損害是基于定作人存在指示過失時，定作人承擔的即為替代責任。理論上，使用人為他人的行為承擔替代責任的理論基礎，主要有控制力說、利益風險一致說和深口袋理論三種學說。控制力說認為，使用人選任被使用人從事之職責范圍內的活動，則應當對使用人的行為加以控制，防止其損害他人行為的發生。“替代責任的理論根源在于有控制權的人有義務避免損害的發生，無論何時，一個人如果在他的控制范圍內給他人帶來了危險，他就有義務保護他人利益不受損害。”利益風險一致說認為，既然法律允許使用人通過使用他人來擴展其業務范圍，使其有獲得更高利潤的機會，就應當承擔更大范圍的風險，被使用人執行使用人所委托的事務的過程，包藏著被使用人實施侵權行為而侵害他人權利或利益的風險，這種風險理應由使用人承擔。深口袋理論認為，使用人比被使用人有著更深的“口袋”，具有損失的承擔能力，而且使用人可以通過更高的商品和服務價格來面向社會分散風險。加工承攬關系中定作人與承攬人雖然也屬于廣義的使用人與被使用人的關系，但定作人承擔責任的性質并非替代責任，而是自己責任，除非存在指示過失等主觀過錯，定作人原則上并不需要對承攬人造成的損害承擔責任。

首先，定作人與承攬人系獨立的民事主體，相互之間并不存在如雇主與員工般的控制關系，而是彼此享有充分的行為自由，承攬人可以基于自身的意愿相對獨立完成工作成果，完成的過程并不受定作人的控制。“在合同關系中，替代責任的有效性主要取決于合同當事人的控制程度、支付能力和風險傾向這三個核心要素，并受到交易成本、制度成本和當事人意思自治的影響。由此構建的經濟分析模型，表明基于勞動合同、勞務合同的替代責任是有效的，而基于承攬合同的替代責任是無效的。”事實上，從比較法上看，無論大陸法系，還是英美法系，均將使用人關系區分為“雇主—雇傭”關系和“定作人—獨立承攬人”關系。而學說和實務上都認為后者的一般規則是不存在侵權法上的替代責任。 因此，從控制關系看，定作人與承攬人之間的關系明顯有別于“雇主—雇傭”關系，定作人與承攬人是相互獨立的。這也是承攬人也被稱為“獨立承攬人”或者“獨立合同工”的原因。“所謂獨立合同工，是為他人提供服務但是對雇主保持一定獨立性的人。在英美法上，獨立合同工在為雇主服務過程中對他人造成的侵權損害，除雇主有不當命令或指示外，雇主一般不承擔責任。”

其次，定作人只有存在過錯時才承擔賠償責任，除此之外，應由承攬人自行承擔加工承攬過程中造成的他人損害。這與替代責任中使用人無論是否具有過錯，均應先行承擔賠償責任存在明顯區別。我國《民法典》侵權責任編有關雇傭關系、勞務關系、勞務派遣關系中侵權責任的規定，均為嚴格責任，不論用人單位、接收勞務方、用工單位是否有過錯，均應賠償相關人員在執行工作任務、提供勞務過程中造成他人的損害。“從歷史考察得知，使用人責任是沿著嚴格責任的雛形到無過錯責任，再從純粹的過錯責任到過錯推定責任，最后到無過錯責任之軌跡而發展的。” 而《民法典》關于定作人侵權責任的規定則要求只有存在“定作、指示或者選任有過錯”的，定作人才承擔相應的侵權責任。說明定作人責任與用人單位等承擔的替代責任在主觀上也是明顯不同的。

再次，利益風險一致說和深口袋理論均無法為定作人承擔侵權責任提供邏輯自洽的正當性解釋。定作人與承攬人之間屬于平等地位的主體簽訂的合同關系，定作人從中獲益，承攬人也從中獲益，從利益獲取的角度看，加工承攬關系屬于互惠互利關系，并不存在僅一方獲利的問題。而且定作人關心的是最終的工作成果，而非承攬人完成工作成果的過程，定作人也不需要對這一過程負責。而深口袋理論更無法自洽地適用于加工承攬關系。定作人并不必然比承攬人有著更深的“口袋”，很多情況下，承攬人反而擁有更強的經濟實力。

因此，定作人與承攬人均系獨立的行為主體，在確定定作人與承攬人侵權責任時，并不存在“內部關系”的問題，應當根據定作人和承攬人各自的法律地位、主觀過錯等確定相應的侵權責任。特別是由于定作人只有存在過錯時才可能承擔責任，不考慮定作人是否有過錯，均要求定作人先行承擔賠償責任，即使事后其可以向承攬人追償，對于定作人也是不公平的，因為其原本就不應承擔侵權責任。加工承攬關系中的責任承擔，不在于是否可以事后追償，關鍵在于準確確定責任承擔的主體。這就如同無罪的人被錯誤判決為有罪，即使事后予以糾正并進行國家賠償，也無法掩蓋之前的判決為錯誤判決的事實。在前述敖謙平與飛利浦（中國）投資有限公司、深圳市和宏實業有限公司侵害發明專利權糾紛案中，浙江省高級人民法院即認為：“定作人和加工人的行為是獨立的，并不能將加工人的法律責任直接歸屬于定作人，尤其加工承攬中的對外侵權責任。本案飛利浦公司作為定作人不存在故意誘導、慫恿、教唆加工人侵犯他人專利權的情形，因此其所實施的行為未侵犯專利權。”

四、結語

隨著民法典生效實施，專利權等知識產權法律的適用，一方面要立足知識產權的特殊性，例如專利法中的制造者應為再現專利技術方案的主體，而不是普通的物理意義上的產品加工者。但另一方面，也要注意知識產權與傳統物權在侵權責任認定方面的共同性。在民法典框架下準確認定加工承攬關系中定作人和承攬人的侵權責任，既有效保護知識產權權利人的合法權益，也不因此導致責任承擔主體的擴大化，實現個案公平正義的同時，也為相關主體和行業發展提供明晰穩定的行為預期和規范指引。